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裁判要旨
“其他協(xié)同行為”屬于壟斷協(xié)議的一種表現(xiàn)形式，是指具有競爭關系的經(jīng)營者沒有訂立書面或口頭協(xié)議或者決定，但是相互進行了溝通，心照不宣地實施了協(xié)同一致的排除、限制競爭行為。因不直接體現(xiàn)為明確的協(xié)議或決定，具有較強隱蔽性，實踐認定上存在困難。認定其他協(xié)同行為，除了具有競爭關系的經(jīng)營者之間存在一致性市場行為之外，經(jīng)營者之間還要存在排除、限制競爭的意思聯(lián)絡或者信息交流。必要時，還需要考慮相關市場的市場結構、競爭狀況、市場變化等情況，排除各個經(jīng)營者根據(jù)市場和競爭狀況獨立作出的相同市場行為的情形。
案情簡介
一、建科公司等19家廣東省茂名市城區(qū)及高州市預拌混凝土企業(yè)是50公里以內該行業(yè)主要企業(yè)。
二、2016年9月24日上午，建科公司等19家廣東省茂名市城區(qū)及高州市預拌混凝土企業(yè)在茂名市迎賓三路海港食府333包房聚會。
三、建科公司工作人員的調查詢問筆錄等證據(jù)顯示：聚會商議統(tǒng)一上調混凝土銷售價格，最后達成以下一致意見：從2016年9月25日開始，茂名市城區(qū)和高州市區(qū)域內以C30混凝土價格為參照，每增減一個標號，銷售價格相應增減10元-20元/平方米。
四、會后19家企業(yè)建“茂名混凝土交流會”微信群。大部分涉案企業(yè)的代表通過微信群發(fā)布了統(tǒng)一漲價信息。建科公司代表并沒有在微信群中對統(tǒng)一漲價意思表示反對。
五、2016年9月至12月期間，從2016年9月25日起開始對預拌混凝土銷售價格進行上調，調價時間主要集中于2016年9月底至10月，其中各家企業(yè)針對具體客戶實際供貨價格有所不同，但是從總的價格趨勢看均存在一定程度的上調。
六、2020年6月1日，廣東省市場監(jiān)管局對該19家企業(yè)的上述行為進行查處。市場監(jiān)管局粵市監(jiān)反壟斷行處（2020）33號行政處罰決定決定書，對建科公司處以2016年度銷售額30755143.18元1%的罰款，計307551.43元。
七、建科公司不服處罰決定，向廣州知識產權法院提起行政訴訟，請求撤銷被訴處罰決定。
八、建科公司不服，提起上訴。最高人民法院二審以（2022）最高法知行終29號行政判決書判決駁回上訴，維持原判。
二審判決：最高人民法院二審以（2022）最高法知行終29號行政判決書判決駁回上訴，維持原判。
判例來源：中國裁判文書網(wǎng)：中華人民共和國最高人民法院行政判決書（2022）最高法知行終29號
裁判觀點
最高人民法院認為：
認定其他協(xié)同行為，需要具備以下兩個條件：首先，具有競爭關系的經(jīng)營者之間存在一致性市場行為，即經(jīng)營者同時或相繼作出協(xié)調的、共同的市場行為；其次，具有競爭關系的經(jīng)營者之間存在排除、限制競爭的共謀，即經(jīng)營者之間進行過相關意思聯(lián)絡或信息交流，比如交流經(jīng)營信息、商業(yè)計劃等。認定其他協(xié)同行為，還需要考慮相關市場的市場結構、競爭狀況、市場變化等情況，排除各個經(jīng)營者根據(jù)市場和競爭狀況獨立作出的相同市場行為的情形。
國家市場監(jiān)督管理總局《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條具體規(guī)定了認定其他協(xié)同行為應當考慮的四項因素，該規(guī)定符合反壟斷法的規(guī)定，人民法院可參照該規(guī)定進行具體分析認定。其中，判斷是否存在共謀，關鍵在于判斷經(jīng)營者之間存在限制或者排除競爭的意思聯(lián)絡或信息交流，而并不要求經(jīng)營者之間就具體商品價格、數(shù)量等達成清晰或具體的一致意見。在具有競爭關系的經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡或信息交流，且在意思聯(lián)絡或信息交流之后采取了一致性市場行為的情況下，除非經(jīng)營者能夠合理說明并提供證據(jù)證明該行為系其根據(jù)市場和競爭狀況獨立作出的市場行為，包括跟隨、仿效其他競爭者而采取的相同市場行為，或者符合反壟斷法第十五條規(guī)定的豁免事由，原則上即可以認定經(jīng)營者以協(xié)同行為的方式達成并實施了橫向壟斷協(xié)議。
廣東省市場監(jiān)管局認為：
當事人與具有競爭關系的經(jīng)營者最后達成以下一致意見，微信群統(tǒng)一漲價信息當事人沒有表示反對，達成“固定或變更價格”的壟斷協(xié)議，并實施了上述協(xié)議，損害了消費者利益。
廣州知識產權法院認為：
建科公司與涉案其他18家混凝土企業(yè)達成并實施了反壟斷法原則上禁止的“固定或者變更商品價格”的橫向壟斷協(xié)議，建科公司既未舉證證明該行為不具有反競爭效果，也未舉證證明其具有法定豁免事由。
法律法規(guī)規(guī)定
《中華人民共和國反壟斷法》
第十三條 [1]本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。
第十七條 [2]禁止具有競爭關系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議：
（一）固定或者變更商品價格；
（二）限制商品的生產數(shù)量或者銷售數(shù)量；
（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；
（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品；
（五）聯(lián)合抵制交易；
（六）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議。
第二十條 [3]經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條的規(guī)定：
（一）為改進技術、研究開發(fā)新產品；
（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī) 格、標準或者實行專業(yè)化分工的；
（三）為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；
（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；
（五）因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；
（六）為保障對外貿易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的；
（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。
屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十七條、第十八條第一款、第十九條規(guī)定的，經(jīng)營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。
《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》
第六條 認定其他協(xié)同行為，應當考慮下列因素：
（一）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；
（二）經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡或者信息交流；
（三）經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋；
（四）相關市場的市場結構、競爭狀況、市場變化等情況。
問題研究
橫向壟斷協(xié)議主要有協(xié)議、決定和其他協(xié)同行為三種形式。本案廣東省市場監(jiān)管局和廣州知識產權法院一審傾向于認定為橫向壟斷協(xié)議中的協(xié)議形式。但是最高人民法院判決主要是從其他協(xié)同行為角度進行的論證。主要原因在于，從協(xié)議的角度認定需要有證據(jù)證明意思表示達成一致，但僅僅依據(jù)建科公司工作人員的調查詢問筆錄等證以及建科公司代表并沒有在“茂名混凝土交流會”微信群中對統(tǒng)一漲價意思表示反對顯然證明力較低。
對于同行交流，當事人很難拒絕。因此，參與飯局和微信群很可能是無奈之舉。
筆者認為，意思聯(lián)絡對判定其他協(xié)同行為有幫助。但是，并不必然判定其他協(xié)同行為。判定其他協(xié)同行為需要經(jīng)營者的協(xié)同表現(xiàn)和排除限制競爭的后果。所謂心照不宣，就是說沒有或不能證明排除和限制競爭的意思一致，但是能夠從經(jīng)營者的協(xié)同表現(xiàn)和排除限制競爭的后果推定經(jīng)過共謀產生反競爭行為意思上的一致。因為，如果不是達成共識，競爭主體的正常（競爭）行為是不可能表現(xiàn)為協(xié)同的。此時，如果有具體的共謀行為，則更能確定是其他協(xié)同行為。因此，本案給出的其他協(xié)同行為認定標準還是一個比較寬厚的標準。
協(xié)同表現(xiàn)，具有競爭關系的經(jīng)營者之間存在一致性市場行為，即經(jīng)營者同時或相繼作出協(xié)調的、共同的市場，就是能夠利用其他市場主體漲價的機會，以正常價格更多的銷售產品，但偏偏要和其他競爭者一道漲價。這種不理性的行為，必然有其原因。就是共同漲價獲得壟斷利潤這一意思上的一致。這就是排除限制競爭的后果。即使共謀排除限制競爭，但并沒有產生排除限制競爭后果，而是一道大幅降價。這種所謂“協(xié)調、共同的市場行為”并不構成其他協(xié)同行為。如果是這樣，也只能認為是經(jīng)營者根據(jù)市場和競爭狀況獨立作出的相同市場行為的情形了。
經(jīng)營者因經(jīng)營成本增加可以單獨自主合理調整銷售價格，但不能與其他具有競爭關系的經(jīng)營者共謀以壟斷行為的方式提高價格。牢記這幾個關鍵詞，“自主”、“合理”，在市場存在競爭關系、管理關系及監(jiān)督關系非常復雜的情態(tài)下，也莫怕競爭同行“喊你吃飯”。自主不自主不是吃吃飯加加微信就算的，只要沒有形成壟斷價格，盡可以放寬心。
注釋：
[1]《中華人民共和國反壟斷法》于2022年進行了修改，本條相關內容修改前為第13條第2款。
[2]《中華人民共和國反壟斷法》于2022年進行了修改，本條相關內容修改前為第13條第1款。
[3]《中華人民共和國反壟斷法》于2022年進行了修改，本條相關內容修改前為第15條。
律師簡介
邢國威 律師
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邢國威，北京云亭律師事務所律師，澳門科技大學法學博士。
邢國威律師擅長復雜合同案件分析，專注房地產法、競爭法、婦女財產權益保護及建筑工程領域爭議案件的解決。出版專著《取得時效新論》、《物業(yè)管理法規(guī)》等多部，發(fā)表《集體土地產權結構與抵押評估風險防范》、《外嫁女承包地權益保護問題》等學術論文多篇。
張劍豪 律師
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張劍豪律師，北京云亭律師事務所知產與競爭法專委會副主任，畢業(yè)于遼寧大學法學院，碩士研究生學歷，擔任北京市朝陽區(qū)律師協(xié)會文化與傳媒業(yè)務研究會委員、中央財經(jīng)科技與金融法律研究中心的高級研究員。
張劍豪律師執(zhí)業(yè)多年以來，在公司業(yè)務方面具有豐富的經(jīng)驗，為中國某聯(lián)合會、某研究院、多家大型中央及國有企業(yè)等機關提供常年法律顧問、合規(guī)風控法律服務。張劍豪律師擅長處理高校院所與知名企業(yè)的科技成果轉化、知識產權合作項目。
張劍豪律師熟悉文化傳媒、知識產權業(yè)務，負責多家影視公司、藝人的法律顧問、爭議解決糾紛處理事務，代理多起具有知名度的商標侵權糾紛案。
